王嗣卓 知產(chǎn)北京
隨著我國數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展,數(shù)字產(chǎn)業(yè)化的過程中催生出諸多新業(yè)態(tài)、新模式;同時,產(chǎn)業(yè)數(shù)字化過程中,諸多傳統(tǒng)行業(yè)通過數(shù)字技術(shù)完成轉(zhuǎn)型升級。在此過程中,依托現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)企業(yè)與用戶的線上交互或?qū)€下經(jīng)營進行線上延伸的應(yīng)用程序(外語縮寫:App;外語全稱:Application。下稱App)應(yīng)運而生。數(shù)字經(jīng)濟的重要生產(chǎn)要素“數(shù)據(jù)”來源于龐大的用戶數(shù)量和用戶行為,而打開用戶信息和行為偏好數(shù)據(jù)大門的鑰匙,正是我們幾乎每日都要用到的電子終端設(shè)備中的App。當前,在商標侵權(quán)案件的司法實踐中,對于App的屬性及其所對應(yīng)的商品或服務(wù)類別的認定呈現(xiàn)出一定的差異性,而這種差異性往往決定了對于是否構(gòu)成侵害商標權(quán)結(jié)論的差異性。

本文基于實際案例,針對App的現(xiàn)有特點,對App的屬性分類提出建議,并力圖從App標識的商標法保護角度,對涉App標識侵害商標權(quán)糾紛案件的權(quán)利保護和利益平衡等問題進行簡要分析。

一、App的屬性

App是App標識使用的最主要場景,App的分類又涉及在進行商標侵權(quán)和不正當競爭認定時對涉案App所實際使用的商品或服務(wù)的判斷和認定,也是當前審判實踐中出現(xiàn)差異化結(jié)論的集中點。因此,根據(jù)App的特點對其進行科學分類,是進一步細化對上述爭議問題進行討論。

對于App的屬性及其分類,有觀點認為可以根據(jù)具體功能進行分類,分為“僅具有計算機軟件屬性的App,即具有特定功能的軟件”和“兼具計算機軟件商品及其他服務(wù)屬性的App,即某類服務(wù)或商品的提供者為運營需要所開發(fā)的軟件”兩類。本文認為,此種分類具有其合理性,但仍可進一步細化。App是數(shù)字技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟迅速發(fā)展背景下的產(chǎn)物,對于App進行分類應(yīng)當充分考慮數(shù)字技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟的特征,并根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟的內(nèi)涵對其分類進行進一步細化。

關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟[1]的概念,我們可以將其簡要概括為,“以數(shù)據(jù)資源作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素、以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)作為重要載體、以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要推動力,包含了數(shù)字產(chǎn)業(yè)化和產(chǎn)業(yè)數(shù)字化在內(nèi)的一系列經(jīng)濟活動和新型經(jīng)濟形態(tài)”。據(jù)此,本文認為App可以分為三類,一是純計算機軟件屬性的App,如電子日歷、電子鬧鐘、電子記事本和圖片、視頻、音頻編輯等App;二是數(shù)字經(jīng)濟背景下新型商業(yè)模式的終端載體,其實質(zhì)多為雙邊或多邊市場的商業(yè)經(jīng)濟模式,如平臺經(jīng)濟,此處包括平臺經(jīng)濟所涉及的數(shù)據(jù)庫及算法等;三是數(shù)字經(jīng)濟背景下傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的終端載體,如線上超市、線上租賃、線上醫(yī)美App等。

關(guān)于第一類App,以其所提供的解決實際問題的功能性為主要屬性,不涉及計算機軟件與實際所涉App商標侵權(quán)案件審理規(guī)則的基礎(chǔ),能夠更好地提供服務(wù)的雙重屬性,在司法實踐中將其認定為第9類“可供下載的計算機應(yīng)用軟件”即可,結(jié)合商標近似判斷和混淆可能性判斷即可得出是否構(gòu)成侵害商標權(quán)的結(jié)論,并無較多爭議,也非本文討論的重點;關(guān)于第二類和第三類App,因其僅以App作為一種終端載體,其實際提供的服務(wù)是不同于第9類商品的其他商品或服務(wù),并不因其借助了App這種形式而當然地認為其在第9類計算機軟件等商品上進行了實際使用,在司法實踐中對其進行商標侵權(quán)的認定時,關(guān)于案涉App究竟屬于何種商品或服務(wù)以及是否構(gòu)成侵權(quán)存在爭議,屬于本文討論的重點。

第二種和第三種分類的細化,其意義在于對同樣提供購物服務(wù)的App,如App本身是利用數(shù)字技術(shù)搭建的一個交易平臺,以平臺為中心形成雙邊或多邊市場,其所提供的服務(wù)應(yīng)當認定為第35類“為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場”或與其類似的服務(wù),如淘寶、京東等;如該App僅作為線下實體店鋪的線上銷售或經(jīng)營載體,作為線下實體產(chǎn)業(yè)的延伸,則應(yīng)當認定其所提供的仍為線下銷售的“商品”而非服務(wù)。當然,傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也并非單純的“線上化”,在產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的過程中也可能衍生出其他類型服務(wù),此時也不能單純地將其歸結(jié)為“商品”,這將在下文對具體案件的討論中一并討論。上述分類將對認定被訴App實際使用的商品或服務(wù)類別產(chǎn)生影響,從而影響商標侵權(quán)構(gòu)成與否的認定。

二、審判實踐中的不同觀點

2016年《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第28條規(guī)定,“認定利用信息網(wǎng)絡(luò)通過應(yīng)用軟件提供的商品或者服務(wù),與他人注冊商標核定使用的商品或者服務(wù)是否構(gòu)成相同或者類似,應(yīng)結(jié)合應(yīng)用軟件具體提供服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合進行確定,不應(yīng)當然認定其與計算機軟件商品或者互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)構(gòu)成類似商品或者服務(wù)”。

當前審判實踐中,涉App商標侵權(quán)案件中,原告提起商標侵權(quán)之訴的權(quán)利基礎(chǔ)大多為在先注冊商標,這些在先商標多注冊在第9類“計算機軟件類”商品上[2],有時同時注冊在其他與商標權(quán)人經(jīng)營范圍或?qū)嶋H經(jīng)營內(nèi)容相關(guān)聯(lián)的商品或服務(wù)上?;诖?,審判實踐中對于App實際使用的商品或服務(wù)存在一定差異化結(jié)論,主要有兩種:一種觀點認為,App標識實際使用在為消費者提供的商品或服務(wù)上,并非第9類“計算機軟件類”商品上,此時得出不構(gòu)成商標侵權(quán)結(jié)論的情形較多;另一種觀點認為,App標識同時使用在第9類計算機軟件類商品上和涉案App為消費者提供的商品或服務(wù)上,此時得出構(gòu)成商標侵權(quán)結(jié)論的情形較多。本文認為,在此類案件中,對商品和服務(wù)類似認定的差異是做出侵權(quán)結(jié)論與否的重要因素,但法院在審判中所遵循的保護良性競爭、維護市場有序發(fā)展的導(dǎo)向也至關(guān)重要,這也是本文前述“統(tǒng)一的內(nèi)在標準”之所在。因此,下面將從是否構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論進行簡要分析,發(fā)現(xiàn)其中的共性與差異,為下文討論此類案件的其他相關(guān)問題打下基礎(chǔ)。

(一)認定不構(gòu)成侵害商標權(quán)的情形

當前審判實踐,持此類觀點的典型案件如下:

在“滴滴打車”和“曹操專車”侵害商標權(quán)糾紛案件中,法院認為,此類“打車軟件”的服務(wù)對象是乘客和司機,其實際服務(wù)內(nèi)容為通過移動互聯(lián)網(wǎng)及軟件實現(xiàn)乘客用車需求和司機服務(wù)能力的高效匹配,從而提高乘客出行和網(wǎng)約車運營效率,即透過App本身的屬性而言,被告小桔公司實際提供的服務(wù)應(yīng)屬第39類運輸服務(wù),被告提供的是網(wǎng)約車運輸服務(wù),雖與App密不可分,但網(wǎng)約車消費者在下載涉案軟件時,并非意圖購買該軟件,而是通過該軟件實現(xiàn)享受網(wǎng)約車服務(wù),與原告注冊商標核定使用的商品或服務(wù)不構(gòu)成類似服務(wù),不構(gòu)成侵害商標權(quán)。

在“ofo”App案件中,法院認為,被告使用“ofo小黃車”“小黃車”區(qū)分的是“自行車出租——互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車”服務(wù),而非“可下載的計算機應(yīng)用軟件”等商品。原告第9類涉案注冊商標核定使用的“可下載的計算機應(yīng)用軟件”等商品,能夠作為商品獨立存在、交換,其功能和目的是處理、存儲和管理信息數(shù)據(jù)等,針對的是使用該程序和軟件進行信息化處理的相關(guān)公眾。其與被告的服務(wù)在目的、內(nèi)容、服務(wù)方式、消費對象等方面不相同,亦不存在容易使相關(guān)公眾混淆的特定聯(lián)系。與之相同的,在“新氧”App、“115網(wǎng)盤”App確認不侵害商標權(quán)糾紛案、“農(nóng)管家”App侵害商標權(quán)糾紛案等案件中,法院均認定涉案App實際提供的服務(wù)并非第9類“計算機軟件類”服務(wù),不構(gòu)成侵害商標權(quán)。

綜合上述案件,我們不難發(fā)現(xiàn),在上述未認定侵害商標權(quán)的案件中,涉案App均為產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的典型表現(xiàn),即將傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行結(jié)合,對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進行數(shù)字化升級,實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)模式的轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新。在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下,傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)網(wǎng)和通訊工具等開發(fā)移動應(yīng)用程序,在此基礎(chǔ)上對傳統(tǒng)行業(yè)進行整合,發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式。“滴滴打車”項目即屬此類。在這種背景下,劃分商品和服務(wù)類別,不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序,就機械地將其歸為此類服務(wù),而應(yīng)從服務(wù)的整體進行綜合性判斷,不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談。[3]與之相同,“ofo小黃車”開展的自行車線上租賃、“農(nóng)管家”開展的農(nóng)技服務(wù)線上化等服務(wù)均為此類,App僅是開展相應(yīng)服務(wù)的技術(shù)手段,并不能直接指向其實際提供的服務(wù),此時App作為計算機軟件的商品屬性與其所提供的服務(wù)屬性可分離性較強,可以清晰界定,應(yīng)當根據(jù)實際服務(wù)內(nèi)容進行認定。

(二)認定構(gòu)成侵害商標權(quán)的情形

在“微粒貸分期”App侵害商標權(quán)糾紛案中,法院認為,涉案App是一款提供金融相關(guān)服務(wù)的計算機軟件,虎睛公司將“微粒貸分期”作為涉案App名稱,指代的系涉案App本身,并在頁面突出使用“微粒貸分期”“微金貸分期”字樣宣傳其產(chǎn)品,既指代涉案App本身,也指代其通過涉案Ap向相關(guān)公眾提供的金融服務(wù)。根據(jù)騰訊公司提交的公證書載明,涉案App是互聯(lián)網(wǎng)借貸垂直搜索引擎,其功能是為客戶推薦貸款產(chǎn)品,其本質(zhì)上仍屬于向相關(guān)公眾提供金融服務(wù),與涉案商標所核定使用的服務(wù)在服務(wù)對象、服務(wù)方式等方面高度重合,故涉案App所涉服務(wù)與騰訊公司在第9類商品和第36類服務(wù)上注冊的商標在核定使用的商品和服務(wù)上構(gòu)成相同或類似商品和服務(wù)。

在“WiFi鑰匙”App侵害商標權(quán)糾紛案中,被訴App“WiFi鑰匙”功能包括為用戶提供安全免費的上網(wǎng)服務(wù),下發(fā)安全WiFi熱點密碼、互聯(lián)網(wǎng)“娛樂信息”服務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)“廣告宣傳”服務(wù),構(gòu)成對原告上海連尚公司依法取得在第9類商品、第41類娛樂信息服務(wù)和第35類廣告宣傳服務(wù)上注冊商標專用權(quán)的侵犯。

在“全民突襲”手游App侵害商標權(quán)糾紛及不正當競爭糾紛和“逆戰(zhàn)三國志”手游App侵害商標權(quán)糾紛案件中,法院均認定被告的手游App與原告注冊商標核定使用的第9類計算機游戲軟件、計算機程序(可下載軟件)、計算機外圍設(shè)備等商品、第41類在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)構(gòu)成同一種或類似商品和服務(wù)。

通過上述案件,我們可以發(fā)現(xiàn),在審判實踐中,大多數(shù)情況下認定App使用在第9類“計算機軟件類”商品上并構(gòu)成侵權(quán)是有一定的前提條件的。例如“WiFi鑰匙”案,該App所實際提供的服務(wù)涵蓋了具有功能性的“獲取WiFi密碼”的內(nèi)容,同時還具有娛樂、廣告等多種服務(wù),恰好原告在上述商品和服務(wù)類別上均有在先注冊商標權(quán)利,因此法院認定較為全面準確。與之相反,對于“微粒貸分期”App,本文認為,在不考慮知名度、主觀惡意等其他因素的前提下,本案對于商品和服務(wù)類似的認定值得商榷。本案中無需認定涉案App與原告在第9類商品上的在先商標核定使用的商品構(gòu)成類似商品,僅認定被告侵犯原告在第36類服務(wù)上的在先商標權(quán)即可。

有觀點認為,即便消費者的目的是為了獲取App承載的服務(wù),在接觸服務(wù)之前,消費者必然要通過搜索來下載該款A(yù)pp,此時App就具有區(qū)分軟件產(chǎn)品來源的作用,此后在接受服務(wù)的過程中,App就具有區(qū)分服務(wù)來源的作用。這種App其本身就兼具商品和服務(wù)的雙重屬性。[4]本文認為,App標識在搜索下載時所發(fā)揮的識別軟件來源的作用,可以在相關(guān)公眾下載App后接受服務(wù)的過程中予以涵蓋。以前述手游App侵害商標權(quán)糾紛案件為例,不同手機游戲間在頁面設(shè)置、劇情背景、畫面效果等方面均存在較大差異,即便App標識完全相同或相近,但在接受服務(wù)過程中可較為容易的發(fā)現(xiàn)差異,消費者可以較容易消除混淆誤認,導(dǎo)致持續(xù)的混淆誤認從而發(fā)生消費行為的可能性較低,消費者找到其所期待的App進行下載使用也不會耗費過大精力,消除混淆的成本較低,因此對于“雙重屬性”的認定應(yīng)當根據(jù)App所提供的服務(wù)內(nèi)容具體確定,不宜一概而論,App標識在搜索下載階段的識別作用并不能作為判斷App實際使用在計算機軟件類商品上的充分條件。當然,在搜索下載階段造成的混淆即“售前混淆”行為并非不可追責,在商標近似和商品或服務(wù)類似確定的情況下,可以根據(jù)原告舉證,根據(jù)權(quán)利商標的顯著性強度、“售前混淆”行為的主觀惡意及其造成的流量損失、淡化程度等后果進行綜合考量后合理確定損失。

(三)新模式、新業(yè)態(tài)中的認定標準

在手游App兩案中,我們會發(fā)現(xiàn)一個模棱兩可的問題,即游戲App究竟屬于第9類計算機游戲軟件等商品,還是屬于第41類在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)?首先要確定的是,游戲軟件應(yīng)屬于上文提到的對App進行三種分類中的第二種,即數(shù)字經(jīng)濟背景下新型商業(yè)模式的終端載體,即數(shù)字產(chǎn)業(yè)化的產(chǎn)物。鑒于其不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的特殊性,這里要討論上文提到的“App的商品屬性與其所提供的服務(wù)屬性的可分離性”這一標準。所謂“可分離性”,即App所承載的服務(wù)內(nèi)容在脫離了App這一載體后,在不考慮服務(wù)成本和效率的前提下能否繼續(xù)向相關(guān)公眾提供相同服務(wù),如果可以,即具有可分離性,如果不可,則不可分離。

舉例說明,游戲App本身即屬于軟件產(chǎn)品,但其提供的服務(wù)內(nèi)容是否與之具有可分離性,要根據(jù)游戲類型進行認定。如五子棋、象棋、華容道等單機游戲,其不進行定期版本更新,亦不具有線上多人聯(lián)機功能,其開發(fā)基于傳統(tǒng)棋牌、益智游戲的形式和規(guī)則,即便沒有App也可以在線下購買實體游戲玩具進行體驗;如網(wǎng)絡(luò)游戲App,其游戲模式、內(nèi)容、場景、規(guī)則并非來源于可脫離信息技術(shù)而獨立存在的實體傳統(tǒng)游戲,而是基于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)開發(fā)出的數(shù)字化娛樂產(chǎn)品,大部分網(wǎng)絡(luò)游戲App會定期進行版本更新,這種更新不僅包括顯示界面、還包括游戲人物、裝備、地圖等內(nèi)容,往往還提供多人聯(lián)機的游戲模式,在此情況下,其計算機游戲軟件的屬性和在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線服務(wù)的屬性緊密相連,無法分離,在商標侵權(quán)案件中也應(yīng)當將其考慮到商品和服務(wù)的類似認定問題中。

(四)商標侵權(quán)案件與商標行政案件的差異

在審判實踐中,前述案例因?qū)pp實際使用商品或服務(wù)的不同認定,直接影響了對侵權(quán)與否的結(jié)論的得出,但同樣是對商品或服務(wù)類似問題的認定,在商標授權(quán)確權(quán)案件中的認定標準與商標侵權(quán)案件中的認定標準存在差異。

在第15153796號“新氧”商標權(quán)無效宣告行政糾紛二審案中,二審法院認為,根據(jù)在案證據(jù)足以證明新氧公司于訴爭商標申請日前在計算機軟件商品上使用了“新氧”商標并具有一定知名度,訴爭商標指定使用的已錄制的計算機程序(程序)、計算機軟件(已錄制)等商品與新氧公司“新氧”商標實際使用的計算機軟件商品在功能用途、消費群體等方面相同或相近,屬于同一種或類似商品。

通過上述案件我們可以發(fā)現(xiàn),同樣對于App實際使用的商品或服務(wù)的認定,在商標侵權(quán)案件和商標授權(quán)確權(quán)行政案件中存在一定差異。在商標侵權(quán)案件中,認定被訴App在第9類“計算機軟件類”商品上進行使用需要考慮到App實際提供的商品或服務(wù)包含功能性的內(nèi)容,對其使用在第9類商品上的認定采取較為嚴格的標準;在商標授權(quán)確權(quán)行政案件中,為了保護在先商標權(quán)或商標法第三十二條所規(guī)定的“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”和“他人已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標”,往往采取更為嚴格的方式。在商標申請駁回復(fù)審、商標不予注冊復(fù)審、商標權(quán)無效宣告復(fù)審等行政案件中,如果引證商標注冊在第9類上,那么對于訴爭商標而言,不論引證商標使用在何種類型的App上,也不論其實際提供的商品或服務(wù)屬于何種類別,引證商標都會成為訴爭商標在第9類計算機軟件類商品上獲準注冊的在先障礙。而在商標連續(xù)三年不使用撤銷復(fù)審案件中,則又會有所不同,需要具體分辨訴爭商標是使用在App的名稱上還是使用在App所提供的具體服務(wù)項目上。

進一步,上述侵權(quán)案件與授權(quán)確權(quán)案件間存在的不同,與授權(quán)確權(quán)的制度特點有關(guān)。在申請人取得第9類商品上的商標后,并不限制其具體提供何種商品或服務(wù),即授權(quán)取得的是一個較大范圍的商標。引證商標雖然當下使用在一個商品或服務(wù)類別上,但并不禁止其可使用在其他類別上。訴爭商標也一樣,一旦核準注冊,其權(quán)利范圍也未排除引證商標當下使用的類型。要讓這個問題得到合理化的解決,可能要重構(gòu)在第9類商品上商標的申請授權(quán)規(guī)則,且此類問題可能隨著社會經(jīng)濟、文化的發(fā)展也出現(xiàn)在其他類別的商品上,本文在此不過多贅述。

三、涉App商標侵權(quán)案件中的其他問題?

審判實踐中,對商標侵權(quán)的判斷一般遵循以下幾個步驟:一是對涉案標識的使用構(gòu)成商標性使用;二是是否起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用;三是涉案標識是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認。在涉App商標侵權(quán)案件中,除了商品和服務(wù)類似認定標準這一核心問題外,還存在諸多重要問題,如商標權(quán)保護的導(dǎo)向、商標標識近似性判斷、在先注冊商標的知名度、行為人的主觀意圖等問題。本文在此簡要表明觀點。

(一)數(shù)字經(jīng)濟背景下對注冊商標專用權(quán)的保護導(dǎo)向

在上文提到的大多數(shù)案例中,法院除了根據(jù)事實對商品和服務(wù)類似的認定問題進行闡述外,亦表達了對于數(shù)字經(jīng)濟背景下注冊商標專用權(quán)保護的傾向[5],本文也認同這些觀點。商標侵權(quán)的判斷標準是某種行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)的基本標尺,決定了商標保護的具體范圍和強度,不僅決定了商標所有人的利益范圍,也影響著其他競爭者的競爭空間和競爭自由,從而影響著公平競爭與自由競爭之間的平衡。[6]“同一種或類似商品或服務(wù)的認定”作為判斷商標侵權(quán)的重要環(huán)節(jié),也應(yīng)當遵循這種導(dǎo)向。故本文認為,知識產(chǎn)權(quán)司法保護的目的是促進社會經(jīng)濟、文化、科技等各方面的發(fā)展,而非限制。在審理此類案件時,應(yīng)當考慮到社會發(fā)展的實際情況,在數(shù)字經(jīng)濟和“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下,給予新興的數(shù)字產(chǎn)業(yè)化企業(yè)和進行產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的傳統(tǒng)企業(yè)充分的發(fā)展空間,在保護商標專用權(quán)的同時也應(yīng)當防止出現(xiàn)“不勞而獲”的情形,通過審判實踐樹立正確的司法保護導(dǎo)向,為我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。

(二)App標識的性質(zhì)

前文所提到的案例,多數(shù)為擁有在先商標權(quán)的權(quán)利人針對App權(quán)利人或服務(wù)提供者提出的商標侵權(quán)之訴,在日常生活中,也會出現(xiàn)App權(quán)利人或服務(wù)提供者對惡意使用其App標識行為提起的商標侵權(quán)之訴,如“今日頭條魚”侵害商標權(quán)糾紛案。在這里,有必要對App標識的性質(zhì)及其權(quán)利救濟途徑進行簡要討論。

有觀點認為,根據(jù)App標識是否具有注冊商標應(yīng)具備的顯著特征,可以將App標識分別納入商標法和反不正當競爭法的保護范圍。如App標識具有注冊商標應(yīng)具備的顯著特征,即使尚未注冊,也可視為非注冊商標,相應(yīng)權(quán)利人即享有商標權(quán),受商標法保護;如App標識不符合注冊商標的條件,則屬于“商業(yè)標識”,受反不正當競爭法保護。[7]本文認為,此種分類有其道理,但存在一個疑問,即對于App標識是否一定要給予其商標法或反不正當競爭法意義上的保護?本文認為不盡然,還應(yīng)當以其權(quán)利基礎(chǔ)為依托進行個案分析。首先,并非所有App標識都存在與之相對應(yīng)的已注冊商標,如果權(quán)利人已經(jīng)對App標識進行了商標注冊并取得相應(yīng)類別上的注冊商標專用權(quán),則以其已注冊商標為權(quán)利基礎(chǔ),根據(jù)商標法進行保護;如果App標識未進行相應(yīng)商標的注冊,則應(yīng)當分類討論,一方面,對于缺乏商標應(yīng)有的顯著性、相關(guān)公眾難以將其作為相關(guān)商品或服務(wù)的商標進行識別的,可以結(jié)合個案情況不對其予以保護[8];另一方面,對于未注冊商標但經(jīng)過使用而具有較高知名度的App標識,則可使用反不正當競爭法予以保護。[9]

(三)對知名度和主觀惡意的考量

在前述案例中,在認定是否構(gòu)成侵害商標權(quán)時,法院經(jīng)常提到涉案App及其運營企業(yè)在行業(yè)中的知名度和主觀惡意程度的問題,認為被訴App往往已經(jīng)通過長期穩(wěn)定的經(jīng)營和長期大量的宣傳,在相關(guān)領(lǐng)域形成了龐大的消費群體和較高的知名度,而相比之下,原告除持有在第9類“計算機軟件類”商品上的在先注冊商標專用權(quán)外,在相關(guān)行業(yè)或領(lǐng)域并不具有較高知名度和影響力或影響力有限,注冊商標與原告本身也未形成鮮明的一一對應(yīng)關(guān)系,大多數(shù)情況下,被告對App進行上線運營時,原告的注冊商標并非馳名商標,使用范圍也有限,在原告注冊商標核定使用的商品或服務(wù)與被告實際經(jīng)營的商品或服務(wù)領(lǐng)域不構(gòu)成相同或類似的情況下,難謂被告存在主觀惡意,一般不認定構(gòu)成侵害商標權(quán)。

四、結(jié)論

通過前文對案例的分析和討論,我們基本可以得出結(jié)論,除極少數(shù)判決在認定App商品和服務(wù)類似問題時采取了“既具有第9類計算機軟件類商品屬性又具有實際提供服務(wù)的屬性”外,大部分案件都是根據(jù)案件實際情況進行“謹慎”的認定,以App實際指向的服務(wù)為主,根據(jù)App的實際情況,對是否具有第9類計算機軟件類商品屬性進行“有限度的認定”。這種“有限度的認定”遵循著“實事求是”的標準,一方面,在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化過程中,由于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與App具有可分離性,故只有當App包含特定功能性時,方可認定其在第9類計算機軟件類商品上進行了實際使用;另一方面,在數(shù)字產(chǎn)業(yè)化過程中出現(xiàn)的新型商業(yè)模式,由于其所提供服務(wù)與App緊密結(jié)合,不具有可分離性,在商標侵權(quán)案件中,應(yīng)當認定其在第9類計算機軟件類商品和實際提供服務(wù)兩個層面上進行了實際使用。此外,也應(yīng)注意到商標侵權(quán)案件的判斷標準與商標行政案件判斷標準的差異,結(jié)合具體案件進行判斷。

最后,我國現(xiàn)有的案例中,大部分法院遵循了“實事求是”的判斷標準,盡管案件結(jié)論存在差異,但這種差異性并非是裁判尺度不統(tǒng)一的表現(xiàn)。本文認為,此類差異性產(chǎn)生的原因并非裁判標準的多元,而是源自個案差異,大多數(shù)審理者仍是遵循了一個“統(tǒng)一的內(nèi)在標準”,即尊重商標法立法宗旨、正確理解商品或服務(wù)的分類本意以及維護市場良性競爭和有序發(fā)展。相信隨著數(shù)字技術(shù)在社會生產(chǎn)生活中應(yīng)用的逐漸深入和審判經(jīng)驗的不斷積累總結(jié),形成這種“差異化”的背后理論基礎(chǔ)也將隨著類型化案件的審理標準不斷細化而漸趨明晰。

注釋:

[1] 2021年6月,國家統(tǒng)計局發(fā)布了《數(shù)字經(jīng)濟及其核心產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計分類(2021)》,將數(shù)字經(jīng)濟界定為“以數(shù)據(jù)資源作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素、以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)作為重要載體、以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要推動力的一系列經(jīng)濟活動”。該概念與《二十國集團數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與合作倡議》一致。中國信息通信研究院在《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展白皮書(2020)》中將數(shù)字經(jīng)濟定義為“以數(shù)字化的知識和信息作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素,以數(shù)字技術(shù)為核心驅(qū)動力,以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為重要載體,通過數(shù)字技術(shù)與社會經(jīng)濟深度融合,不斷提高數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化水平,加速重構(gòu)經(jīng)濟發(fā)展與治理模式的新型經(jīng)濟形態(tài)”。2022年1月,《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》指出,“數(shù)字經(jīng)濟是繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟之后的主要經(jīng)濟形態(tài),是以數(shù)據(jù)資源為關(guān)鍵要素,以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為主要載體,以信息通信技術(shù)融合應(yīng)用、全要素數(shù)字化轉(zhuǎn)型為重要推動力,促進公平與效率更加統(tǒng)一的新經(jīng)濟形態(tài)。”

[2] 如第9類0901群組的“計算機軟件應(yīng)用程序(可下載)”“計算機軟件(已錄制)”“計算機游戲軟件”等商品。

[3] 法官解讀“滴滴打車”商標侵權(quán)案案例分析[EB/OL].http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=1226.

[4] 淺析商標侵權(quán)案件中App的商品和服務(wù)雙重屬性認定[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/EYFtXn4b61a3CeHZnN NWGg.

[5] 在“農(nóng)管家”App商標侵權(quán)糾紛案中,法院認為,當前“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下,各行各業(yè)均開始借助互聯(lián)網(wǎng)平臺開發(fā)移動應(yīng)用程序,進行資源整合和業(yè)務(wù)擴展,故應(yīng)對相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展及良性競爭留有一定的空間。如果認定某一企業(yè)在第9類商品上完成了商標注冊即可當然排除他人借助移動應(yīng)用軟件進行經(jīng)營,不利于當前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展;在“新氧”App確認不侵害商標權(quán)糾紛案中,法院認為,在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下,移動應(yīng)用程序以其便利性、快捷性的特點吸引了各種行業(yè)的目光,各類傳統(tǒng)行業(yè)紛紛開始借助移動互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)移動應(yīng)用程序,通過移動應(yīng)用程序提供各種商品和服務(wù)。在這種背景下,劃分商品和服務(wù)類別,不能僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)移動產(chǎn)生的應(yīng)用程序,就機械地將其歸為此類商品或服務(wù),不能簡單地將服務(wù)內(nèi)容與提供服務(wù)的工具混為一談,而應(yīng)從服務(wù)的具體內(nèi)容、目的、對象等因素進行綜合性判斷;否則,在移動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下,任何借助手機應(yīng)用程序提供的商品或服務(wù)均落入第9類“可下載的計算機應(yīng)用程序”商品商標的保護范圍,則第9類商標核定的商品范圍失之過寬,其他商標類別的區(qū)分也將不具有任何意義;在“ofo”App侵害商標權(quán)糾紛案中,法院認為,在互聯(lián)網(wǎng)時代,應(yīng)當結(jié)合“互聯(lián)網(wǎng)+”業(yè)態(tài)的特點,從產(chǎn)業(yè)實質(zhì)上考慮商品和服務(wù)是否類似。傳統(tǒng)行業(yè)互聯(lián)網(wǎng)化即“互聯(lián)網(wǎng)+”的實現(xiàn)需要借助移動通信與互聯(lián)網(wǎng)。在互聯(lián)網(wǎng)時代,網(wǎng)絡(luò)與應(yīng)用軟件是新型產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施,任何產(chǎn)業(yè)進行“互聯(lián)網(wǎng)+”模式的經(jīng)營活動,均需要使用計算機輔助設(shè)備,包括軟硬件。傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動應(yīng)用程序,在此基礎(chǔ)上對傳統(tǒng)行業(yè)進行整合,真正實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級。在這種背景下,劃分商品和服務(wù)類別,不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序,就機械地將其歸為計算機程序(可下載軟件)商品或者通信服務(wù),而應(yīng)從服務(wù)的整體進行實質(zhì)性判斷,而且不能將計算機程序商品、互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談,也不能以是否使用計算機軟件、互聯(lián)網(wǎng)通信作為確定是否屬于計算機程序(可下載件)這一類商品和互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)的標準。

[6] 王太平.商標侵權(quán)的判斷標準:相似性與混淆可能性之關(guān)系[J].法學研究,2014(6).

[7] 陳春燕.小議App標識的商標侵權(quán)行為認定[J].中華商標,2020(8).

[8] 李葉飛等與北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司侵害商標權(quán)糾紛案中,二審法院認為,鑒于被上訴人新浪公司對“拍客”一詞的使用,是在專門供“拍客”群體使用的一款軟件上作為描述該款軟件的作用或使用群體,且其使用均與該公司的“新浪”或相應(yīng)圖標結(jié)合使用,能夠使得用戶清晰地認識到軟件產(chǎn)品或服務(wù)來源于新浪,“拍客”本身并沒有發(fā)揮區(qū)分商品來源的商標性作用,且其并無故意誤導(dǎo)公眾的主觀意圖,客觀上也不會產(chǎn)生使得消費者混淆和誤認的情況,因此,本院認為被上訴人新浪公司的使用行為不構(gòu)成侵權(quán),不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。

[9] 北京新氧科技有限公司與北京完美創(chuàng)意科技有限公司、北京更美互動信息科技有限公司不正當競爭糾紛案中,一審法院認為,App圖標雖與有形器物的外部裝飾等傳統(tǒng)意義上的“裝潢”相比有一定差異,但均為經(jīng)營主體在商業(yè)活動中使用的、由特定元素構(gòu)成的商業(yè)外觀,目的是美化商品與區(qū)別來源,故本院認定新氧公司主張的App圖標新氧新氧屬于反不正當競爭法規(guī)定的“裝潢”。

來源:《中華商標》雜志